Protección de Activos Intangibles en el Sector Fintech

Las nuevas tecnologías y la creciente interconexión informática global provocada por el auge de internet han supuesto una explosión de nuevas formas de ofrecer servicios online. Entre estos nuevos servicios online, y de gran impacto en nuestras vidas cotidianas, está la aparición de los servicios financieros o relacionados con la banca, basados en diversos tipos de plataformas informáticas innovadoras. Es lo que viene a denominarse como Fintech, del inglés Tecnología Financiera, que se encarga de desarrollar nuevos métodos de pago, ahorro, inversión, etc., online (en red).

Bajo este concepto se engloban numerosas entidades, tanto PYMES, como startups, así como bancos nacionales e internacionales, instituciones de crédito, aseguradoras, instituciones de inversión en bolsa, instituciones especializadas en gestión de patrimonios privados o familiares, en inversiones inmobiliarias, intermediadores de pagos, cambio de divisas, envío de dinero en efectivo, etc.

Este auge innovador se sustenta en el desarrollo de nuevas aplicaciones de software, inteligencia artificial, algoritmos y métodos de análisis masivo de datos y tendencias, lo que se denomina “Big Data”. Como en tantos sectores económicos, estas empresas también dedican numerosos recursos a proteger legalmente sus activos intangibles que les aportan sus mayores ventajas competitivas fruto de la creación intelectual de sus trabajadores, frente al uso o copia fraudulenta por terceras partes que quieran aprovechar dichas ventajas competitivas sin realizar la inversión en el capital humano necesario para tal creatividad.

Los algoritmos de programación y/o cálculo son aspectos esenciales en este sector tecnológico Fintech. Los algoritmos son pautas o métodos de realizar operaciones informáticas, de cálculo o de análisis, repetitivas de forma automatizada mediante ordenadores, en base a datos financieros o económicos como historiales de crédito, de tipos de interés, de tipo de cambio de divisas, pautas de consumo, tendencias bursátiles, etc.

Sin embargo, la legislación de patentes en todos los países europeos incluye la excepción de patentabilidad de métodos matemáticos, métodos de hacer negocios y de las diversas formas de presentación de la información, así como de todo software que no produzca un efecto técnico externo o interno dentro del ordenador. Esto no ha sido obstáculo para que las grandes empresas hayan intentado proteger estos desarrollos y creaciones humanas, en un intento de forzar a los legisladores de que se adapten o flexibilicen las excepciones de patentabilidad en Europa, emulando a Estados Unidos, en donde sí que se permite patentar métodos de hacer negocio y el software no está de por sí exento de patentabilidad. Esto ha sido así hasta la sentencia del caso Alice (2014) en el que la patentabilidad de los algoritmos sufrió un fuerte revés en EE.UU.

Para compensar esta deficiencia de los sistemas de protección de patentes frente al software y los algoritmos, tradicionalmente se ha considerado que el código fuente de un software está protegido automáticamente por derecho de autor o copyright, sin necesidad de presentar ninguna solicitud de registro. Sin embargo, la mayoría de los programadores y desarrolladores de software no ve este tipo de protección con buenos ojos, pues es una forma de protección muy débil, ya que solo protege el código literalmente utilizado, y no su funcionalidad, dejando la puerta abierta a terceras partes a hacer cambios cosméticos en el código sin modificar la funcionalidad, y escapar así a la protección que ofrece el copyright. Es por ello importante analizar caso por caso la patentabilidad de los algoritmos pues muchos de ellos pueden ser la excepción a la regla general.

En cuanto al análisis de datos, conviene recordar que actualmente las bases de datos son protegibles por derechos de autor y por una directiva específica de la Unión Europea (Directiva 96/9 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de marzo de 1996 sobre la protección jurídica de las bases de datos), que evita la pérdida de la inversión realizada en la creación de bases de datos, impidiendo la copia de su contenido sin permiso del propietario.

También conviene recordar que la legislación de patentes en Europa permite proteger las interfaces informáticas, siempre que éstas cumplan con los requisitos de patentabilidad, ya que se ha reconocido que la industria de contenidos digitales para internet es de por sí un sector industrial, en el que las interfaces o diseño de pantallas puede implicar una actividad inventiva, es considerada de aplicación industrial y puede conllevar beneficios técnicos diferenciadores que merecen la protección mediante patentes.

Otro aspecto de la protección de los intangibles en el sector Fintech es el de la posibilidad de proteger aspectos de diseño de las interfaces mediante diseños registrados, y por supuesto, la protección de la marca mediante el registro de una marca comercial.

Prueba de la dificultad de proteger con patente la tecnología Fintech en Europa es que una búsqueda de patentes a nombre de “PayPal” devuelve más de tres mil solicitudes de patentes en Estados Unidos (la mayoría concedidas) y tan solo menos de doscientas solicitudes de patente europeas, por supuesto solicitadas y publicadas, pero nunca concedidas. Algo similar ocurre con las solicitudes de patentes de Western Union, Mastercard, Visa u otras empresas del sector Fintech. La sucesiva solicitud de patentes en Europa se produce en un intento de erosionar la opinión de los legisladores europeos para que cambien de actitud y relajen las restrictivas excepciones a la patentabilidad en Europa.

Esta diferencia entre solicitudes de Europa y estados Unidos, trae causa de que en Europa (y por ende resto de los Estados miembros, en virtud de la normativa europea transpuesta) se excluye expresamente del ámbito de patentabilidad los programas de ordenador, los cuales se remiten a los derechos de autor, salvo que estos se implementen a través de un ordenador, quedando diluida su protección dentro de una invención que la contenga, o bien conlleven un efecto técnico adicional.

Como quiera que las 2 excepciones indicadas, resultan muy estrictas, en Europa nos encontramos con un agravio comparativo y una pérdida de competitividad frente a otros países como Estados Unidos o Japón, se está tratando de corregir jurisprudencialmente, siendo los tribunales los que han venido a matizar y a suavizar los conceptos de implementación y efecto técnico adicional.

Recordemos que países como Estados Unidos o Japón tienen legislaciones en las que solo se incluyen los requisitos de patentabilidad, es decir, novedad, actividad inventiva y aplicación industrial, sin incluir en sus leyes, otras excepciones o limitaciones como nos ocurre en Europa, que complican el acceso al registro de patentes derivadas de programas de ordenador.

Por desgracia, Europa perdió su oportunidad de actualizarse en este segmento de evolución industrial, cuando el Parlamento Europeo decidió votar en contra de la Propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador COM/2002/0092 final – COD 2002/0047, con lo que en nuestro espacio económico tendremos que seguir recurriendo a la ayuda de los Tribunales para obtener los registros de patentes de esta variante de evolución industrial.

Prueba de la importancia de la amplia implantación y crecimiento de este segmento concreto del ámbito industrial es que uno de los aspectos con más tasa de crecimiento en los últimos años, con algunas patentes que pueden alcanzar valores desorbitados, principalmente presentadas por las empresas norteamericanas Square y PayPal, es el relacionado con los sistemas de pago con criptomonedas, especialmente Bitcoin®, y el desarrollo de sistemas de pago con teléfonos móviles, los llamados monederos digitales, tales como el archiconocido Bizum®, de origen español.

Como resumen, hay que resaltar que muchas innovaciones en el sector Fintech son patentables (especialmente en regiones con legislación más permisiva como EE.UU), mientras que otras no son patentables (especialmente en Europa). Este hecho, unido a que las leyes evolucionan rápidamente con el tiempo, hace que las empresas Fintech deben considerar imprescindible el asesoramiento por parte de un Ingeniero de Patentes durante el desarrollo de sus nuevos métodos o aparatos innovadores u otros aspectos de su negocio, como interfaces, bases de datos, marcas comerciales o logotipos.

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